發表于 2017-09-27 14:56
一、商業秘密
商業秘密主要指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據《反不正當競爭法》第十條的規定：經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。監督檢查部門將責令相關經營者停止違法行為，并可以根據情節處以罰款。商業秘密的權利人可以向侵權人主張侵權責任（包括停止侵害、損害賠償等）。
如果相關數據是平臺或應用運營者在運營過程中產生的數據，包括訪問量、注冊用戶數量、用戶瀏覽記錄等一般用戶無法獲取的經營數據，相關運營者同時采取了保密措施（如設置防火墻、加密），則此類數據應當屬于商業秘密的范疇，相關運營者應當視為商業秘密的權利人。未經商業秘密權利人同意，任何第三方不得以不正當手段獲取、使用其商業秘密，否則將承擔相應的民事責任或行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
二、商業道德和誠實信用
如果相關數據是平臺或應用運營者在運營過程中產生的但卻是一般用戶都可以瀏覽或利用的數據，比如用戶的簡單評論或評價、用戶的評論數、商戶的基本信息及評分等，由于該類數據不具有秘密性，或者運營者并沒有采取任何保密措施，所以不屬于商業秘密的范疇。其中由用戶點評或評論產生的數據，由于不具有“身份可識別性”，應當不屬于個人信息的范疇，簡單的文字評價或評分也不足以成為著作權下的作品。
該類數據的所有權目前并不明確，雖然該類數據多由用戶完成，但是其單獨的評論或評價并不會產生顯著的價值。很多平臺或應用的經營者都會通過用戶協議或隱私條款明確要求該類數據的所有權及處分權益歸經營者所有，從現有案例來看，該類協議的有效性并沒有被法院或監管機關所質疑，比如上海漢濤公司訴北京愛幫公司不正當競爭糾紛（(2011)一中民終字第7512號），主審法院對用戶協議及平臺數據權利的合法性進行了認可，認為“漢濤公司通過與用戶簽訂協議，獲得用戶點評和商戶簡介的著作財產權益，并通過對上述信息搜集、整理，為公司帶來更多合法利益”，“大眾點評網的商戶簡介和用戶點評，是漢濤公司搜集、整理和運用商業方法吸引用戶注冊而來。漢濤公司為此付出了人力、財力、物力和時間等經營成本，由此產生的利益應受法律保護”。
根據目前的法律實踐，數據抓取行為和數據使用行為都有可能因為違反商業道德和誠實信用而構成不正當競爭行為。其中違法的數據抓取行為包括三類，第一類是超出協議范圍的數據抓取行為：平臺與合作方（數據抓取方）簽署了正式的合作協議或API協議，平臺向合作方提供數據共享接口，但是合作方超出協議范圍獲取或利用非法技術手段抓取了平臺的數據，該數據抓取行為可能構成不正當競爭行為（如北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創科網絡技術有限公司的不正當競爭糾紛，（2016）京73民終588號）；第二類是違背行業內公認準則的數據抓取行為，網站通過Robots協議可以告訴搜索引擎哪些內容可以抓取,哪些內容不能抓取。在法院已有的案例中，Robots協議被認為是互聯網行業普遍遵守的規則,故搜索引擎違反Robots協議抓取網站的內容,可能會被認定為違背公認的商業道德,從而構成不正當競爭（如北京百度網訊科技有限公司等與北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛，(2013)一中民初字第2668號）；第三類是采用違法手段進行的數據抓取行為，如通過侵入或破壞計算機信息系統進行的數據抓取行為，在不考慮其刑事違法性的條件下，其數據抓取顯然構成不正當競爭行為。
如果數據抓取的技術手段是合法的，對于獲取數據的使用行為同樣有可能違反誠實信用原則或公認的商業道德。在上海漢濤信息咨詢有限公司與北京百度網訊科技有限公司不正當競爭糾紛（（2015）浦民三（知）初字第528號）中，法院認定，“由于Robots協議是互聯網行業普遍遵守的規則,故搜索引擎違反Robots協議抓取網站的內容,可能會被認定為違背公認的商業道德,從而構成不正當競爭。但并不能因此認為,搜索引擎只要遵守Robots協議就一定不構成不正當競爭。Robots協議只涉及搜索引擎抓取網站信息的行為是否符合公認的行業準則的問題,不能解決搜索引擎抓取網站信息后的使用行為是否合法的問題。本案中,百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不違反Robots協議,但這并不意味著百度公司可以任意使用上述信息,百度公司應當本著誠實信用的原則和公認的商業道德,合理控制來源于其他網站信息的使用范圍和方式。百度公司擁有強大的技術能力及領先的市場地位,若不對百度公司使用其他網站信息的方式依法進行合理規制,其完全可以憑借技術優勢和市場地位,以極低的成本攫取其他網站的成果,達到排擠競爭對手的目的”。因此，對涉及信息使用的市場競爭行為是否具有不正當性的判斷，應當綜合考慮多重因素，包括：涉案信息是否具有商業價值,能否給經營者帶來競爭優勢；信息獲取的難易程度和成本付出；對信息的獲取及利用是否違法、違背商業道德或損害社會公眾利益；競爭對手使用信息的方式和范圍等。
作者：陳標紅
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